年11月,当事人陈某做起现金买卖虚拟货币的业务,其向相关虚拟币持有者收购USDT(泰达币,虚拟货币交易平台的中间币,与美元汇率为1:1),再倒卖给其他收购方,陈某从中赚取差价。
买卖虚拟货币的行为是否构成非法经营罪可能的争议焦点是,买卖虚拟货币的行为是否为2021年9月中国*银行等十部门发布的银发〔2021〕237号《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》(以下简称《通知》)第一(二)中所指的“非法金融活动”。从发布主体来看,仅仅是十部门所发布的通知,并不是非法经营罪所指的“法律、行政法规”,显然《通知》不能作为认定一个行为是否构成非法经营罪的法律依据。
年2月,在*省中山市民众高速路口,陈某与收购方在虚拟货币交易平台上进行U币交易,双方按当天*币与美元的汇率进行现金兑换约81.4万个U币,共计*币510万余元。2月22日8时许,陈某租车返回福建省福州市,在途经梅州市大埔西河检查站时被公安机关人赃俱获,并当场扣押现金*币510万余元。
孙俊上海兰迪律师事务所高级合伙人,上海交通大学法律硕士研究生,*大学财务与投资管理硕士。2016年开始关注区块链方面的政策与法律,并购买了大量的比特矿机和莱特矿机进行挖矿。2017年在区块链行业从事投资收购工作,收购金额达到百亿。2018年-至今专注因为电信*和网络*博引起的洗钱风险研究以及处理过很多大型的经济金融领域的刑事犯罪,参与过很多解冻卡业务。
具体可以参照《中华**外汇管理条例》第三条:本条例所称外汇,是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产:
要认定某一行为构成非法经营罪,必须符合刑法第225条列举的四种类型之一,或者与此罪名相关的司法解释确定的行为,否则不构成本罪,也就不能进行刑事处罚。
在前述分析下,USDT等虚拟货币在我国被定性为虚拟商品,相关买卖行为一般情形下并不会涉嫌非法经营罪,但在特殊情形下仍有可能构成非法买卖外汇型非法经营罪,对此,需要结合具体行为模式进行分析。
如果虚拟货币承兑商是与客户进行单向的美金或*币、虚拟货币兑换业务,并不会涉及外汇买卖兑换;但若行为模式下的交易流程形成“美金-U-*币”换汇交易链条,且当事人在行为时主观心态存在明知,那么很可能会被认定为非法买卖外汇类非法经营罪。
首先,所谓“非法”,是指该经营行为违反全国人大及其*会制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而且通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、行政法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制,该经营行为不得被认定为非法经营。
退一步讲,买卖虚拟货币,也不属于“非法金融活动”范畴。这一点可能是考虑的重点之一。如果没有经过审批,通过进行了金融活动,自然是触犯法律的,但是买卖虚拟货币的行为只是自甘风险的民事行为,与金融活动无涉。
此外,从司法实践看,部分地方*对虚拟货币的财产属性持肯定态度,认为虚拟币属于我国法律框架下的虚拟财产,应当予以平等的法律保护。且我国目前的法律和行政法规中并未规定虚拟币属于禁止流通物、不得进行交易,央行与其他部门发布的多部文件只是禁止作为非法金融活动的数字货币相关业务活动,但并未禁止所有以数字货币为标的的交易活动。
*审理后认为,陈某、李某毅利用买卖虚拟货币的形式变相买卖外汇,情节严重,已构成非法经营罪。陈某系主犯,依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚;鉴于两名被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实,且认罪认罚,依法均可给予从轻处罚。以非法经营罪,判处主犯陈某*八个月,并处罚金20000元;判处李某毅*六个月十天,并处罚金1000元;依法没收赃款5101770元,上缴国库。
本文作者:阮紫晴上海兰迪律师事务所孙俊律师团队实习律师,苏州大学刑法学硕士研究生。主要研究领域为行政刑法、刑事合规、数据犯罪等领域。
一个月没有回来,大概率是被批准逮捕了,后续被*的可能性,非常大,如果条件允许,第一时间律师介入,了解案情,作下一步的部署。
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